【典型案例】

　　李某，时任A市市长；刘某，李某的特定关系人；张某，A市市属国企B公司董事长。作为下属，张某为维护好与李某的关系，曾多次宴请李某，李某经常邀请刘某一同参加，张某多次在宴请时表示，“如有需要请尽管吩咐”“一定落实好领导指示，做好服务保障”。

　　2018年，李某为帮助刘某购房，二人商议通过抬高报价承揽工程的方式套取公款。后李某指使张某，要求对该公司新建好的培训中心增加一项灯具装饰工程，并指定交由刘某的公司承接，尽量满足刘某的条件。同年12月，张某为落实李某的要求，在明知刘某公司报价远高于市场价的情况下，仍安排将该工程交给刘某的公司承接。该工程合同价530万元，扣除刘某为此支付的灯具采购及相关税费等费用外，刘某实际获利341万元，李某对获利知情。

　  【分歧意见】

　　关于李某的行为应如何认定，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为：李某身为国家工作人员，为帮助刘某筹措资金，明知刘某报价虚高，仍利用职务便利，直接指令下属将相关国企工程交由刘某的公司承揽，无异于利用职务上的便利向张某或B公司索要财物，根据刑法第三百八十五条规定，其行为构成索取型受贿罪。该观点进一步认为，即使难以认定李某的行为构成索贿，依据2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪贿案件解释》）第十三条第二款的规定（即国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益），亦应认定李某的行为构成感情投资型受贿罪。

　　第二种意见认为：李某身为国家工作人员，违反法定程序擅自决定增加灯具装饰工程，并指定交由刘某的公司承接，造成公共财产重大损失，根据刑法第三百九十七条规定，其行为构成滥用职权罪。

　　第三种意见认为：李某为帮助刘某筹措钱款，利用其担任A市市长的职务便利，在明知刘某公司报价虚高的情况下，通过指使下属将相关国企工程交由刘某公司承接的方式，非法侵吞巨额国有资金，根据刑法第三百八十二条规定，其行为构成贪污罪。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　在某些特定情形下，贪污罪、受贿罪、滥用职权罪存在竞合的可能。本案中，从行为主体看，李某系国家机关工作人员，同时符合上述三罪的主体要件。从客观方面看，李某利用职务上的便利要求张某将国企工程交由报价虚高的刘某公司承揽，既可视为利用职务上的便利向张某或B公司索取财物，客观上也侵犯了公共财产所有权，造成公共财产重大损失，因而同时符合上述三罪的客观要件。从主观方面看，李某在伙同刘某非法占有目的的支配下，其故意内容的认识因素既包括明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务合法、公正执行的结果，也包括明知其向张某或B公司索要工程的行为与其职权相关，进而会侵害其职务行为的廉洁性，还包括明知自己伙同刘某套取公款的行为会发生侵害公共财产所有权的结果，且意志因素均是希望相关结果发生，故而同时符合上述三罪的主观要件。因此，李某的行为从形式上似已同时符合贪污罪、受贿罪、滥用职权罪的犯罪构成。但若从实质上分析，当一行为在形式上同时符合数个犯罪构成时，我们应当坚持全面、充分的评价原则，选择能够完整评价该犯罪行为且最能反映行为本质的罪名认定处理。

　　一、李某的行为不应按受贿罪认定处理

　　主要原因在于，在不具备具体谋利事项即李某未为张某或B公司谋取利益的情况下，无论是认定为索贿还是认定为感情投资型受贿，都存在一定障碍。一方面，如认定为索贿，由于刑法及相关司法解释未对“索贿”或“索取他人财物”的含义作出具体规定，刑法理论及实务界对究竟何种情况下构成索贿存在不同认识。近期实务上一般认为，索贿突出的是索取行为的主动性，以区别于普通受贿收受行为的被动性；索取包括一般的索要，也包括胁迫式的勒索；国家工作人员利用职务便利主动提出具体明确的财物要求，除事前行贿人已经明示暗示要给予财物外，一般应认定为索贿。即便如此，对行贿人在事前已经具有向国家工作人员输送利益故意的情况下，一般也不能认定国家工作人员构成索贿。本案中，张某为维护好与李某的关系，曾多次宴请李某，李某经常邀请刘某一同参加，张某确知二人关系不一般，因此曾多次在宴请时向二人表态“如有需要请尽管吩咐”等，由此可见，张某本身就有通过向李某输送利益进而主动讨好李某的故意，此种情形下不宜认定李某构成索贿。

　　另一方面，如认定李某构成感情投资型受贿，无论是将收受财物的对象认定为张某个人还是B公司，都存在问题。假若认定收受财物的对象是B公司，由于《办理贪贿案件解释》关于感情投资型受贿条款的法律拟制性质，能否将该条款中的收受“下属”财物扩大解释为下属单位的财物，实践中存在不同认识。本案中，假若认定收受财物的对象是张某个人，亦存在问题：一是不符合李某主观上以承揽国企工程方式非法占有公共财产的故意。本案中，李某明确要求张某新增一项国企工程并指定交由刘某公司承接，其意在套取国有资金，并无收受张某个人财物的故意，客观上张某亦未使用其个人财产向李某行贿。二是不符合全面、充分评价原则。此认定方式仅评价了李某与张某之间的权钱交易行为，未评价李某利用张某的职务便利并伙同刘某共同侵吞公共财产的事实，忽略了对公共财产的保护，不利于全面实现刑法的法益保护功能。因此，不应将李某的行为认定为受贿罪。

　　二、李某的行为不应按滥用职权罪认定处理

　　一是从主观方面看，李某不仅明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务合法、公正执行的结果，并且希望该结果的发生，更为重要的是，其还具有伙同刘某非法占有公共财产的目的，该故意内容已超出滥用职权罪主观方面的评价范畴；二是从客观方面看，公共财产不仅因为李某的职权行为遭受了重大损失，而且该部分损失的公共财产恰恰被李某伙同刘某非法占有，该关键情节也超出了滥用职权罪客观方面的评价范畴。因此，认定为滥用职权罪既不符合全面、充分的评价原则，也未能揭示李某伙同刘某侵吞国有资金的行为本质，亦不应按该罪认定。

　　三、李某的行为应按贪污罪认定处理

　　一是从犯罪对象及侵犯客体看，李某伙同刘某非法占有的是公共财产，而非张某的个人财产，其行为不仅侵犯了职务行为廉洁性，而且侵害了公共财产所有权。二是从客观行为看，李某与张某、刘某相互勾结，利用张某主管公共财产的职务便利，通过让刘某故意抬高合同报价，变相套取并侵吞了公共财产。三是从主观故意看，李某明知占有的对象是公共财物，仍与张某、刘某通谋，通过虚报合同价款的方式变相套取国有资金，其主观上具有非法占有公共财物的故意。因此，将李某的行为认定为贪污罪，不仅能全面、充分评价其行为，而且可以准确揭露其伙同张某、刘某“化公为私”的行为本质，有力保护公共财产所有权法益，真正做到依法、精准认定。

　　此外，本案还需注意两点：一是虽然刑法理论对贪污罪中利用职务上的便利是否仅指利用本人职务上的便利尚存争议，但参考2012年最高人民法院指导案例第11号杨延虎等贪污案的裁判要点，“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”，因此，应当认为李某对非法占有B公司的财产利用了职务上有隶属关系的张某的职务便利，故而应当认为李某对B公司的公共财物具有主管、管理的权力或方便条件。二是鉴于李某既未具体参与刘某虚报合同价款等行为，也未直接参与B公司的资金支付等行为，故李某本人并不具备刑法第三百八十二条所规定的侵吞、窃取、骗取等贪污罪的实行行为。但在本案中，李某为给刘某筹资买房，二人先产生套取公款的故意，后经李某指使，张某明知刘某公司报价虚高仍同意与其合作，三人即在主观上产生了非法占有公共财物的共同故意，客观上刘某具体负责虚报合同价款，张某利用职务便利具体实施套取公共财物的行为，根据共犯原理和刑法规定，三人即构成贪污罪共犯，由此即可解决李某本人未实施贪污罪实行行为而仍然能够认定其构成贪污罪的问题。

原文转载自：中央纪委国家监委网站

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